3、销售与许可在阅读第七巡回上诉法院的判决时，大家会发现，在判决书中，拆封许可（shrinkwraplicense）一词的出现频率远高于拆封合同（shrinkwrupcontyact），这表明法院在努力的区别这两个不一样的定义；同时也在想对软件买卖的性质作出断定。可是，对市场中天天都在进行软件买卖的当事人而言，他们中有多少人真的考虑过其所进行的软件买卖是软件销售行为还是软件许可行为呢？界定软件买卖行为是销售管理系统复制品还是软件用许可无论对于软件销售商还是用户都有着尤为重要的意义，两者有什么区别在于买卖双方所享有些权利承担的义务存在巨大差别；同时，对买卖双方之间的利益平衡的考虑便会决定法律更倾向于保护哪一方的利益。在讨论这个问题时，大家需要再一次回过头来重新认识计算机软件的无形性。作为一种产品，它和一个杯子有着本质上的差别。虽然，它可以附着在一张光盘（CDROM）或其他媒质上为大家所感知，但它可以被随便地加以复制，在不同用户间传播而对原件却毫无影响。[5]因而，大家有理由相信，在软件买卖中存在一些与普通产品不一样的贸易规则是完全可以理解亦为法律所同意的，重点的问题是使用何种形式。软件买卖假如只是一种复制品的销售的话，它意味着此份软件的所有权由用户获得，用户对待该份软件就能象对待我们的杯子一样，可以使出售或从中受益，这是一个普通用户的当然想法:我购买的产品当然应该由我来控制。可是，软件销售商却不这么想，从获得最大回报的角度来看，销售商只是想把我们的软件的用法权卖给用户，用户对这款软件不具备任何超出用以外的权利。问题便出现了：假如大家到商店只不过买一只杯子，交完钱，拿到杯子，双方之间的权利义务关系却已确定。这是因为买卖双方之间的关系很简单明确，双方已经对彼此的权利义务进行了默认的约定。即便双方之间发生争议，法院也会依据业已存在的法律规定和原则作出令双方认可的判决。对软件买卖而言，问题则没那样简单，用户和销售商对软件存在什么权利成为双方争论的焦点，每一方都想获得对软件的最大控制，从而使自己从中获益。一份明确约定双方之间的权利与义务的契约便有其存在的必要；同时对买卖行为的性质进行明确认定至少代表了销售商对维护自己利益的一种渴望。在ProCD一案中,巡回上诉法院觉得，在软件大规模零售中，软件销售商显而易见是想使每个用户只获得软件的许可用权。这意味着用户在用时需要遵守销售商所指明的用法范围。任何超出用范围的用法行为，只须不在法律的保护范围之内，都会致使对于合同条约的违反，从而产生违约责任。因此，在软件大规模零售中，销售商订立拆封合同的目的在于保护我们的权益，明确告知用户，他们之间存在的是一份许可协议。从这个角度来看，销售商确实有权利这么做！他只不过在表达我们的愿望而已。针对常识产权产品的不断出现，国内在修订民法典时也予以了考虑。国内新的《民法典》的第六百条规定：出卖具备常识产权的计算机软件等的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的的常识产权不是买受人。”本条规定表明国内将计算机软件的交易以用许可来对待。同时，在许可买卖中，一份内容完备，权责明确的合同对于买卖双方都是有利的。因此，巡回上诉法院承认拆封合同条约效力反映了法院在维护市场秩序和保护买卖安全方面所做出的一种尝试。4、拆封合同与标准合同在ProCD案中，巡回上诉法院将拆封合同看作一个标准合同，并觉得这种买卖办法在商业上已经和正在得到广泛的认同，因而，拆封合同应用普通的合同原则加以调整。巡回上诉法院觉得：依据《统一商法典》第二章204条约，用于销售产品的合同可以任何方法表示赞同；销售方作为合同的要约方，可以请求承诺方同意商品，同时也可以需要他们同意其所提出的限制条件，用户可以通过是不是购买商品与其他方法来表明我们的意愿。使用这种办法，巡回上诉法院给予了拆封合同一类型似于其他合同的承认，从根本上确认了拆封合同在市场买卖中的效力。